Cassazione: la legge 49/2006 non incide sul concetto di detenzione ad uso personale

giugno 5, 2008

Secondo la Suprema Corte è sufficiente che l’indagine o le allegazioni difensive portino alla conclusione che anche uno solo dei parametri possa apparire conformemente orientato ad un uso esclusivamente personale, per vanificare l’effetto negativo degli altri, senza che si possa ipotizzare una scala di valori fra i citati fattori.

di Carlo Alberto Zaina

Non mancherà di suscitare ampie discussioni (e ovviamente indubbie polemiche) la sentenza della Suprema Corte, che recisamente esclude la configurabilità di un nesso eziologico, da ritenersi operativo in via del tutto automatica, fra la detenzione di una quantità di stupefacente che superi i limiti tabellari massimi, stabiliti ex lege, la qualificazione di tale condotta come finalizzata non ad uso personale e, infine, la rilevanza penale della stessa.

Si tratta di un’evidente evoluzione di un percorso argomentativo che già era apparso in nuce, attraverso la recentissima sentenza della stessa Sez. VI, in data 15 Gennaio 2008 n° 2217.

Già in quell’occasione e sempre in relazione a profili di natura eminentemente cautelare (e l’analogia non è affatto casuale) la Corte propugnò il principio dell’insussistenza di un’automatica rilevanza, a fini penali, del’eventuale superamento della soglia massima che la legge autorizza per l’uso personale.

Si affermò, così, che non si poteva ritenere, quindi, perfezionato solo in virtù dell’inadempimento a tale parametro quantitativo, il reato di cui all’art. 73 co. 1 bis dpr 309/90, perché il tenore letterale della stessa norma incriminatrice – il citato art. 73 co. 1 bis lett. a) – induce a ritenere che l’inquisito ben possa fronteggiare e ricusare l’accusa mossagli, attraverso l’esposizione di alligazioni difensive, che possano minare la fondatezza dell’addebito.

La pronunzia in commento, dunque, non si discosta affatto a livello di indirizzo ermeneutico dalla precedente richiamata decisione ed, anzi, si pone, per il suo piglio argomentativo come ulteriore apprezzabile, quanto necessaria specificazione di un orientamento che abbisognava di una esplicitazione precisa ed inequivoca.

Ciò che maggiormente colpisce è, infatti, l’osservazione concernente il reale e concreto valore dei parametri espliciti introdotti con la legge n. 49 del 21 Febbraio 2006.

Sino ad oggi i più autorevoli commenti sia dottrinali, che giurisprudenziale avevano sottolineato il marcato significato di rottura che la nuova previsione normativa assumeva rispetto alla disciplina immediatamente previgente e successiva al referendum del 1993.

Da più parti si era individuato nella scelta di determinare e prevedere limiti massimi tabellari il vero elemento di restaurazione, che riportava il parametro valutativo cui il giudice doveva ispirarsi ad un regime ante consultazione referendaria, reintroducendo seppure sotto mentite spoglie il criterio della dose media giornaliera.

La Corte muove, invece, da premesse del tutto differenti.

Affermano, infatti, i giudici di legittimità che la novella del 2006 non ha inciso minimamente sulla struttura del concetto di detenzione ad uso personale, la quale è rimasta condizione di non punibilità della condotta.

Ora, come allora, quindi, permane a parere della Corte un discrimine palese fra la condotta di detenzione finalizzata anche solo in parte alla cessione a terzi, dunque “non esclusivamente ad uso personale” e quella, invece, che è destinata a soddisfare il bisogno personale.

La correttezza di tale assunta è solare.

Sia, infatti, sufficiente riflettere sulla circostanza che effettivamente la L. 49 del 2006 non ha affatto abrogato il principio – sancito con la consultazione referendaria – in base al quale la condotta detentiva, ove risultante non strumentale all’ulteriore attività spaccio, rimanga estranea alla sfera di applicazione della norma penale.

Anzi pare di potere dire che, pur nel contesto di un’accentuata impostazione repressiva, la zona franca delineatasi per volontà popolare nel 1993, sia stata riaffermata, pur con il doveroso accento che non esiste un diritto del singolo ad assumere stupefacenti, che sia meritevole di tutela da parte dell’ordinamento.

Esiste, piuttosto una mera facoltà del cittadino, che, in presenza di precisi elementi può nutrire la legittima aspettativa di non essere penalmente sanzionato.

Quella della Corte costituisce, quindi, un’affermazione deflagrante perché, non solo si contrappone con l’opinione dominante invalsa in questi due anni, la quale ancorava rigidamente e precipuamente al dato ponderale ogni valutazione sulla qualificazione della destinazione della sostanza ed ogni correlativa determinazione in sede penale, ma, soprattutto contiene una ulteriore diretta conseguenza sul piano strettamente procedimentale.

Ai parametri specificati con il comma 1 bis dell’art. 73 non viene, infatti, attribuito né il carattere di novità legislativa, né, tantomeno, quello di singola decisività che in precedenza si sosteneva.

Vale a dire, che il collegio di legittimità, senza inutili perifrasi, riconosce che il legislatore, con la specificazione dei termini “quantità”, “modalità di presentazione” e “altre circostanza dell’azione”, indicati quali parametri interpretativi idonei ad orientare il giudizio concernente la destinazione ad uso personale o meno, altro non ha fatto che tentare di tipicizzare normativamente criteri che già erano stati elaborati in dottrina e giurisprudenza, recependo tali approdi.

La Corte si mostra, pertanto consapevole del carattere esclusivamente probatorio di questi canoni delibativi e, al contempo, percepisce – in relazione alla locuzione “altre circostanza dell’azione – il limite di una genericità, che sfiora l’indeterminatezza, anche se non si può negare la necessità della presenza di una previsione globale di chiusura, che funga da valvola di sfogo in relazione a situazioni spesso non utilmente tipicizzabili.
Ergo, i giudici della Suprema Corte danno vita, non già ad un’indiscriminata svalutazione, quanto ad una meditata rimodulazione della effettiva valenza che i citati parametri producono sul piano probatorio.

In questo contesto argomentativo si viene ad inserire l’ulteriore decisivo affondo che pone fine a quella visione che conferiva un’assoluta predominanza, (quasi una vera e propria dittatura) al dato ponderale rispetto agli altri elementi.
Tale indirizzo si era appalesato in virtù di un’impostazione interpretativa che conferiva a ciascuno dei canoni in discussione una posizione di autonomia (pur con il menzionato predominio del dato quantistico) e che, dunque, finiva per sostenere che l’accertamento di anche uno solo di essi elevasse la detenzione a livello di rilevanza penale.

La Corte, infatti, evidenzia due profili, che reputa decisivi.

  1. In primo luogo emerge lo scopo vero e concreto dell’accertamento che si svolge.

    L’indagine penale deve mirare, infatti, a verificare se la detenzione dello stupefacente possa essere finalizzata ad un uso non esclusivamente personale.

    Vale a dire che, in via del tutto preliminare, l’ermeneuta deve verificare se – nel singolo caso – siano, astrattamente, soddisfatti quei parametri legislativi che legittimerebbero il rilievo penale.

    Attività questa che integra, peraltro e comunque, l’elementare dovere di riscontrare la sussistenza potenziale dell’accusa.

    Va, altresì, detto, però, che una simile verifica non comporta, affatto, induttivamente ed automaticamente, lo speculare effetto di escludere la riferibilità della condotta al fine detentivo personale, in quanto l’interessato ben può opporre elementi di prova a confutazione dell’assunto accusatorio.

  2. La declaratoria di pari dignità probatoria degli indicati canoni valutativi, costituisce scelta che ribalta totalmente la radicata convinzione che, con la novella del 2006, fosse sufficiente per affermare la penale rilevanza della detenzione, la non congruenza di tale condotta anche rispetto ad un solo di essi.

Secondo la sentenza della Corte di Cassazione che si commenta è, invece, vero l’esatto opposto.

E’, infatti, sufficiente che l’indagine o le allegazioni difensive portino alla conclusione che anche uno solo dei parametri possa apparire conformemente orientato ad un uso esclusivamente personale, per vanificare l’effetto negativo degli altri, senza – si ribadisce – si possa ipotizzare scale di valore fra i citati fattori.

Particolarmente importante, in tale senso, risulta la valorizzazione che il Collegio attua in relazione alla funzione probatoria che la locuzione “altre circostanze dell’azione” può venire ad assumere.

Si è detto che si tratta indubbiamente di un’espressione generalista, ai limiti dell’indeterminatezza, ma questa sua peculiarità né è il limite e la forza al tempo stesso.

Se, in senso negativo si deve notare la portata residuale che la previsione viene a rivestire, pur nella nuova interpretazione di equipollenza resa dai giudici di legittimità, in senso positivo si deve osservare che essa assolve alla funzione di collettore di una serie di elementi oggettivi e soggettivi, i quali diversamente potrebbero rimanere privi di concreta rilevanza processuale.

Saggiamente in sentenza si opera, infatti, un’illuminante indicazione esemplificativa concernente l’eventuale stato di tossicodipendenza o anche solo l’uso abituale di droghe del soggetto inquisito.

A completamento delle osservazioni che precedono, ed in modo special relativamente alle considerazioni che riguardano il recupero dell’effettivo valore probatorio delle “altre circostanze dell’azione”, non è secondario evidenziare proprio la manifestata duttilità ed elasticità della concetto.

Esso, infatti, appare idoneo a ricomprendere proporre elementi storici e logici che si pongano come chiave di lettura positiva in relazione ad acquisiti elementi indiziari o probatori, i quali, diversamente, potrebbero assumere significato indiziante.

Anche in questo caso, chi scrive rimanda all’esempio trasfuso in sentenza che appare sul piano concettuale assolutamente chiaro, atteso che la Corte ipotizza che “ad esempio, potrebbe risultare accertato indiscutibilmente che il detentore, forte consumatore di droga, fosse solito acquistarla in quantitativi non modesti frazionatamente pre-confezionati”.

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Da ultimo la Corte non elude il tema dell’interpretazione che riguarda il cd. parametro ponderale.

Il giudizio formulato è netto e non si presta ad equivoci di sorta.

Non esiste affatto, né è possibile ammettere, in caso di superamento del limite quantitativo massimo, una presunzione – anche solo iuris tantum – di destinazione dello stupefacenti scopi differenti da quello di uso personale.

I supremi giudici citano, infatti, come invalicabile limite, che esclude una simile possibilità, in primo luogo l’art. 25/2° della Costituzione, per quanto attiene al principio della riserva di legge ed, indi, la presunzione di non colpevolezza di cui al celeberrimo art. 27.

Il criterio della quantità dello stupefacente, essa intesa sia a livello di principio attivo, sia a livello di compendio lordo, perde quell’alea di intangibilità ed assoluta decisività di cui era stata caratterizzata.

La Corte, infatti, apre – e con decisione – all’ammissibilità e all’ingresso nel procedimento e nel processo, sotto il profilo probatorio, di valutazioni alternative ai rigidi ed algidi risultati tabellari, conseguenti all’espletamento di consulenze tecniche.

Ritiene chi scrive che simile opzione derivi da un giudizio di malcelata sfiducia nei confronti dello strumento tabellare, che pare essere percepito, seppure, implicitamente, come inidoneo a cogliere un dato di diritto vivente, cioè a fotografare una situazione reale che tenga conto non solo del rapporto fra peso lordo e principio attivo o delle dosi ricavabili ex lege.

La circostanza che la presunta soglia di illiceità penale di una condotta detentiva, cioè il profilo strettamente normativo fosse eziologicamente collegato ad una forma di previsione legislativa extrapenale consistente in un decreto ministeriale, addirittura, di altro Ministero, ha sempre suscitato dubbi e perplessità.

Da queste premesse, dunque, consegue – da parte dei giudici di legittimità – il convincimento della sussistenza di una maggiore libertà decisionale e di una maggiore discrezionalità, da parte del giudice di merito, anche, e soprattutto, in situazioni di travalicamento dei limiti tabellari, situazione che comporta correlativamente un evidente aggravio dell’onere di motivare adeguatamente la propria decisione.

Sarà interessante, quindi, vedere a quali conclusioni perverrà a propria volta la dottrina, se è vero che, anteriormente al presente approdo, AMATO aveva lucidamente notato che con la modifica apportata dalla L. 49 del 21 Febbraio 2006, è stata creata una “presunzione relativa”, cioè cd. iuris tantum, la quale evidentemente ammette e può cedere all’efficacia della prova contraria, laddove questa si mostri idonea ed atta a dimostrare che il soggetto indagato deteneva ad uso esclusivamente personale.

Resta il fatto che la decisione della Suprema Corte viene a confermare una posizione assunta da un giudice di merito (il Tribunale del Riesame di Napoli).

Ciò conferma lo sviluppo di una sensibilità globale critica sul tema che non è, dunque, circoscritta solo ad un settore della magistratura piuttosto che ad un altro e che fa solo ben sperare per evitare derive interpretative giustizialiste.

fonte: antiproibizionisti.it

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